Aportaciones a las leyes secundarias de la reforma constitucional de combate a la corrupción

Fundar, Centro de Análisis e Investigación, es una organización de la sociedad civil que tiene como misión contribuir a generar cambios estructurales que transformen positivamente las relaciones de poder entre sociedad y gobierno.  En este documento, presentamos ante los Senadores de la Comisión Anticorrupción y Participación Ciudadana, Justicia y Estudios Legislativos Segunda, una serie de observaciones sobre la reforma constitucional del 27 de mayo de 2015, con la cual se crea el Sistema Nacional Anticorrupción.

Por la experiencia de trabajo de Fundar, podemos constatar que los actos de corrupción afectan los derechos humanos de las personas. Por ello consideramos indispensable que el nuevo Sistema Nacional Anticorrupción incluya mecanismos y disposiciones de participación sustantiva: en la medida que los integrantes de la sociedad observen, controlen, analicen y evalúen las funciones gubernamentales se irán reduciendo los espacios para la corrupción que descansan en la opacidad y en la ausencia de instancias efectivas de rendición de cuentas. En ese sentido, Fundar busca aportar a la discusión una serie de reflexiones que han surgido de nuestra experiencia en el ámbito local, nacional e internacional, y del análisis de las lecciones aprendidas del mismo.

Antes de presentar las aportaciones específicas, subrayamos la importancia de que el proceso de elaboración de la legislación se realice bajo los principios de Parlamento Abierto, práctica que las organizaciones de la sociedad civil buscamos mantener y fortalecer dentro del recinto legislativo, y que estas Comisiones también conocen e implementaron en procesos anteriores.

De igual forma, señalamos la importancia de que el Poder Legislativo establezca una ruta de trabajo clara para la discusión y aprobación de todos los instrumentos normativos que derivan de la reforma constitucional, para garantizar la operatividad del Sistema.

Reiteramos nuestra disposición en aportar elementos para la discusión y análisis de las reformas y la creación de leyes que requiere el Sistema de Combate a la Corrupción, de antemano agradecemos su consideración respecto a lo aquí planteado.  

Consideraciones generales derivadas de la reforma constitucional

a) Intervención de la Auditoria Superior de la Federación (ASF)

La ASF tiene un papel relevante en el Sistema Nacional Anticorrupción (SNA). Es el órgano que por su labor de control y fiscalización detecta las distintas irregularidades en el manejo de los recursos públicos; el cumplimiento de la leyes; el desempeño en la gestión de gobierno, y en la integridad inherente al cargo público. Además,  es uno de los órganos que se encargará de investigar y dotar de evidencia y apoyo los casos en que se hayan denunciado faltas administrativas graves. De igual forma, en la ASF recaerá la coordinación del Sistema Nacional de Fiscalización, mediante el cual se logrará el trabajo coordinado de los entes de control y fiscalización locales y federales.

En este contexto se propone:

• Que las reformas trasciendan la creación del SNA, y se establezca un compromiso en el legislativo de reformas que atiendan los riesgos clave que la ASF detecta como recurrentes y estructurales. Para ello, es necesario tomar en cuenta las modificaciones al marco legal que la propia ASF incluye en el anexo 3 de su más reciente ‘Informe de Revisión de la Cuenta Pública’, 2014. Muchas de las sugerencias se centran en leyes relacionadas con el gasto público como son la Ley de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria; la Ley General de Contabilidad Gubernamental; la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público; y la Ley de Coordinación Fiscal.
• Establecer mecanismos para mejorar la ‘Línea Ética Ciudadana’. Es una herramienta que permite la participación ciudadana pero requiere mayor información, seguimiento y retroalimentación sobre las denuncias que recibe, lo cual se facilitaría con su publicación en un formato abierto.
• Es necesario definir mecanismos para que los informes individuales – que ahora se entregarán a la Cámara de Diputados en junio, octubre y febrero – y las auditorías de desempeño tengan impacto. Actualmente la Cámara de Diputados únicamente los recibe pero no los toma en cuenta para el proceso de planeación del gasto y tampoco da seguimiento a los procesos administrativos y penales que la ASF interpone con base en dichas auditorías, por lo que su rol de contrapeso resulta inocuo. Se sugiere que la legislación secundaria establezca la obligatoriedad de Estado de considerar los informes de auditorías en la planeación y evaluación del gasto y en la elaboración de políticas públicas, y que la Cámara de Diputados de seguimiento a los procesos administrativos y penales interpuestos ante las autoridades sancionatorias que resulten de dichas auditorías.
• La reforma constitucional delega a la ASF la investigación de irregularidades graves y actos de corrupción; no obstante, por el mandato de posterioridad en la fiscalización, no queda claro cómo dichas irregularidades graves podrán detectarse y resolverse en tiempo real.
• La ASF ahora podrá realizar ejercicios de fiscalización al año corriente y a los años anteriores, pero el texto constitucional menciona que, para todos los efectos legales, no se entenderá abierta nuevamente la cuenta pública al que pertenece la información solicitada. Es importante que esta precisión no se entienda en la legislación secundaria como un impedimento para fincar responsabilidades administrativas y/o penales.

b) Plazos para la armonización en las entidades federativas

El Congreso de la Unión, las Legislaturas de los Estados y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal (ALDF), deberán expedir las leyes y realizar las adecuaciones normativas correspondientes para armonizar su marco jurídico:

• El artículo quinto transitorio no es claro en cuanto al plazo para la armonización local. Se entiende que ésta debe darse dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigor de las Leyes Generales que deben crearse conforme a la reforma constitucional, no obstante no establece si ese plazo es para las reformas a las constituciones locales a efecto de reflejar en ellas el marco del SNA, o para la aprobación de las leyes secundarias.
• Las leyes locales no deben incluir parámetros que limiten o nulifiquen la interpretación de las disposiciones establecidas en las leyes generales.
• Las leyes locales deberán también establecer los supuestos más amplios de colaboración y coordinación de acciones entre todas las autoridades que conformen los Sistemas Anticorrupción, tanto el nacional como el que corresponda a cada estado, en particular en lo que respecta a funciones de control, fiscalización y vigilancia del gasto público federalizado, las participaciones federales, la deuda pública local y su destino.
• Los congresos locales también deberán considerar las reformas necesarias para asegurar la coordinación que se derive de las reformas a las leyes federales, como las de fiscalización o presupuesto.

c) Correspondencia con la legislación penal

• La tipificación de conductas irregulares, catalogadas como graves y constitutivas de actos de corrupción, serán sancionadas por el Tribunal de Justicia Administrativa y la Fiscalía Especializada de Combate a la Corrupción, en ese sentido las leyes que se discutirán en el Senado este periodo de sesiones se centran en regular la conducta desde el ámbito administrativo. No obstante de la misma conducta pueden derivarse delitos, por lo que es importante que la discusión contemple las modificaciones a los ordenamientos penales para armonizarlos en toda la república a la par de las disposiciones administrativas.

2. Aportaciones sobre temas puntuales

a) Participación ciudadana bajo el enfoque de DDHH

La participación ciudadana es fundamental en la lucha contra la corrupción. El nuevo SNA requiere incluir diversas formas de participación, desde el monitoreo de la función gubernamental hasta la denuncia de actos de corrupción. El reconocimiento de los derechos ciudadanos para exigir una adecuada rendición de cuentas es clave para avanzar en la reducción de la impunidad y de la injusticia, ya que la observación y monitoreo ciudadano tiene el potencial de inhibir la comisión de actos de corrupción.

La corrupción siempre afecta los derechos humanos e impacta de manera más grave a las personas con menos recursos – económicos, sociales, culturales, políticos –, es decir, quienes tienen más carencias a la par tienen menos acceso a información y a mecanismos de rendición de cuentas, lo que agudiza y genera incentivos perversos para la corrupción, al volverlos víctimas deliberada y recurrentemente por su estado de indefensión. En este sentido se propone:

• Que el SNA, en la ley que regule el sistema, en particular en el capítulo referente al Comité de Participación Ciudadana, se contemplen los principios que regulen la obligación del estado participación ciudadana efectiva y vinculante. En ese orden de ideas, primero debe establecerse la obligación del estado para garantizar una participación ciudadana democrática, plural, informada, sustantiva y vinculante y después el mandato al órgano ciudadano de monitorear y demandar al Estado por medio del SNA que dicha obligación se cumpla a cabalidad.
• Que se reconozca en el texto de la ley reglamentaria que la participación puede darse en varios ámbitos, como el control, fiscalización, monitoreo y ejecución del gasto; el diseño, la implementación y la evaluación de las políticas públicas y de las leyes; la evaluación del desempeño de las instituciones y servidores públicos, y que se reconozca su dimensión de denuncia y la activación de efectos legales.
• Que la ley enuncie esquemas y formas en la que la ciudadanía pueda organizarse en ejercicios de participación ciudadana, pero que se aclare que dichas menciones no son restrictivas, ni limitan cualquier otra forma de participación que la sociedad desee llevar a cabo.
• Cuando el SNA detecte, investigue o sancione irregularidades graves o actos de corrupción, debe establecerse una obligación del Estado en la cual se identifique al grupo o sector afectado por la corrupción para conocer el daño y que se defina el mecanismo para su resarcimiento y la rendición de cuentas efectiva.
• Incluir un capítulo en la legislación secundaria relativo a la creación del Comité de Participación Ciudadana, en el que se establezcan los criterios mínimos sobre el funcionamiento y mecanismo de designación del Comité, con base en los estándares internacionales en la materia.[1]
• Consideramos importante que el Comité de Participación Ciudadana, además de estar encargado de crear redes y canales de participación, tenga la facultad de monitorear y proponer los mecanismos para la participación ciudadana dentro del SNA. Consideramos muy pertinente la función de establecer convenios con las OSC, organizaciones empresariales, medios de comunicación e instituciones ciudadanas.
• Es importante que el proceso de designación de las personas que integren el Comité de Participación Ciudadana garantice su autonomía y capacidad de actuación.
• Es positivo el establecimiento de mecanismos para incentivar la denuncia obligatoria de los actos de corrupción. Sin embargo, en cuanto a las personas físicas habría que establecer medidas de protección y de proporcionalidad en la determinación de responsabilidades.
• Consideramos – como se establece en varias propuestas – que los denunciantes de un acto de corrupción deben ser informados sobre el cauce y resultados de su proceso, para lo cual los sistemas de denuncia deberán contar con mecanismos de seguimiento y rendición de cuentas adecuados.

b) Designaciones de los titulares de las instituciones que integran el SNA

Para el pleno funcionamiento del Sistema Nacional Anticorrupción es necesario adoptar medidas complementarias para robustecerlo, entre las cuales está la creación de un mecanismo de selección de titulares de las instituciones que lo componen.

La titularidad de todas las instituciones que forman parte del Sistema requieren del establecimiento puntual de procesos de selección y designación que permitan construir confianza en las instituciones, asegurar la capacidad de sus titulares para cumplir con su mandato y su independencia por medio de perfiles desvinculados al tráfico de influencias o conflicto de interés.

En este sentido, los procesos de selección deben caracterizarse por procedimientos transparentes, objetivos e incluyentes de la participación ciudadana, que doten de certeza jurídica el proceso y permitan garantizar las y los candidatos idóneos para ocupar los cargos en cuestión.

Los procesos de designación contemplados para el Sistema Nacional Anticorrupción son:

• Comité de Participación Ciudadana, artículo 113.
• Magistrados del Tribunal de Justicia Administrativa, artículo 73.
• Titular de la Auditoría Superior de la Federación, artículo 79.
• Titulares de las demás dependencias que forman parte del Sistema

A continuación, mencionamos los elementos mínimos que deberán formar parte de cualquier proceso de designación:

• Realizar un Acuerdo Legislativo, al menos tres meses antes de iniciar el proceso de designación.
• Definición en la convocatoria pública del proceso, los perfiles y los parámetros de calificación de la designación. En esta convocatoria se deberán establecer los plazos y etapas y la responsabilidad de cada actor que participa en los mismos.
• Autonomía de las entidades a cargo de la pre-selección de las y los candidatos.
• Las entidades encargadas de la selección deben prever la posibilidad de recibir observaciones de los distintos sectores de la sociedad sobre los candidatos;
• Garantizar la máxima publicidad durante todo el proceso, haciendo público los expedientes de cada candidato, así como las minutas y toma de decisiones.
• Comparecencias públicas de las y los candidatos para evaluar sus capacidades.
• Establecer un mecanismo de participación ciudadana que forme parte de la evaluación de las y los aspirantes.
• Establecer un mecanismo de evaluación objetivo sobre el cual se dictamine, el cual, deberá ser de acceso público antes de que la votación se lleve a cabo por el Congreso.
• Prever un mecanismo que permita identificar posibles conflictos de interés entre quienes ocuparán los cargos en cuestión.
• Es necesario considerar el grave problema de falta de independencia y autonomía que tienen las Entidades de Fiscalización Superior Locales. El SNA tiene que considerar las soluciones para que estas entidades de fiscalización local tengan un rol fortalecido e independiente del poder político en los estados.
• Por último, habría que analizar si es pertinente la permanencia de los mismos titulares de las diversas instancias que forman parte del SNA o si habría que definir procesos de designación para las mismas.

c) Publicidad de las declaraciones patrimoniales y de intereses

Las declaraciones patrimoniales y de intereses son instrumentos de transparencia gubernamental, rendición de cuentas y combate a la corrupción porque, a partir de la información que contienen, es posible prevenir y detectar variaciones injustificadas del patrimonio de las y los servidores públicos, así como las situaciones en las que sus intereses particulares pueden estar en conflicto con el ejercicio de sus funciones. Dicho de otra forma, es posible evaluar si el desempeño de las personas encargadas de la administración de los recursos y de la toma de decisiones se apega a la ley y al interés público.

En México su eficacia – normativa, administrativa y política – resulta limitada porque su custodia, registro, control y fiscalización se restringe a instancias del Estado con recursos insuficientes – normativos, administrativos y políticos. Esto implica, además, la imposibilidad de la contraloría ciudadana, pues no hay acceso a esta información que, por relacionarse directamente con el ejercicio de la función pública, tendría que estar disponible públicamente.

Por ello, proponemos la disponibilidad pública de las declaraciones como un mecanismo que habilita la participación ciudadana en el combate a la corrupción. Desde nuestra perspectiva, esto tiene dos beneficios: por un lado, garantiza el ejercicio de los derechos políticos de acceso a la información y de exigir cuentas a las y los gobernantes; por el otro, complementa la acción de las instancias de contraloría gubernamental.

Las disposiciones normativas sobre la publicidad de estos documentos deben incluir los elementos siguientes, como base general para su operatividad y eficacia:

1)  Obligatoriedad y transparencia: Todas las declaraciones de situación patrimonial y de intereses deben estar disponibles para consulta pública, en registros que administre las instancias de contraloría de cada poder.

2)  Tipo de información disponible: toda aquella que es indispensable para evaluar la situación patrimonial y los intereses particulares. Dado que se trata de crear una ley que establezca ‘bases y principios’, es indispensable que se regule la información que debe publicarse – y, por ende, la que debe protegerse. Con base en las recomendaciones de instancias multilaterales y de ejemplos internacionales, se debe incluir: los montos de ingresos y sus fuentes, el valor y tipo de propiedades, bienes muebles e inmuebles, valor de inversiones, saldos de cuentas, créditos, deudas, hipotecas, préstamos, derechos; pertenencia a consejos asesores, administración y vigilancia, participación en asociaciones y organizaciones sin fines de lucro; sanciones administrativas e incompatibilidades. Esta información también tendría que estar disponible sobre la o el cónyuge y dependientes económicos.

3)  Formato de publicidad: la elaboración de versiones públicas que protejan los datos sensibles contenidos en las declaraciones.

4)  Temporalidad: el marco normativo mexicano ya establece que las y los servidores públicos deben presentar su declaración el inicio de su encargo, anualmente, cuando haya una modificación en su situación patrimonial y al final de su periodo en el servicio público.

6)  Sanciones: existe ya, en la LFRASP, el tipo de sanciones para la o el servidor público que no cumpla con la obligación de presentar su declaración patrimonial, pero únicamente para la administración pública federal. Habría que definir, en el marco normativo general, las sanciones para los servidores públicos de los otros Poderes de la Unión y los ámbitos estatal y municipal.

7)  Procedimiento de investigación: una de las ventajas de la publicidad de las declaraciones es habilitar más ampliamente el monitoreo de su contenido. Por ello también tendría que haber un procedimiento simple para las denuncias cuando se identifique discordancia o anomalías en la información de las declaraciones.

8)  Formato: las autoridades encargadas del registro y custodia de la información deben habilitar sistemas y plataformas que hagan eficiente tanto la captura como la revisión de las declaraciones patrimoniales y de intereses, las cuales deberán publicarse en formato de datos abiertos para ampliar el alcance del análisis de esta información, así como el escrutinio público.

Teniendo en cuenta que una de las aportaciones fundamentales del SNA es la articulación entre instituciones y mecanismos, habría que considerar a las declaraciones como uno de los engranajes. Así, podríamos imaginar el escenario siguiente: hay acceso público a las declaraciones patrimoniales y de interés, en el que puede conocerse, en formato de datos abiertos, la información que mencionamos arriba. Al mismo tiempo, CompraNet publica todos los datos relevantes para evaluar la pertinencia en la asignación de contratos – forma del mismo, datos del contratista, montos, etc. Con el cruce de información podría evitarse la contratación de un consorcio que, en otro ámbito, tiene una relación particular con un servidor público cuya responsabilidad es más relevante y tiene impacto mayor que la que se lee estrictamente en una ley.

d) Regulación de la Publicidad Oficial

Se entiende por publicidad oficial la compra de espacios en los medios por parte de los gobiernos para compartir información útil y relevante a la ciudadanía. Desde hace varios años, Fundar ha aportado elementos objetivos, investigaciones e información que permiten reconocer la falta de criterios objetivos, claros y transparentes en la asignación y ejecución de publicidad oficial en el país y la necesidad de una política pública que regule y transparente estos gastos para garantizar la libertad de expresión y el derecho a la información.

A través de cuatro ediciones del índice de acceso a los gastos en publicidad oficial de las entidades estatales, se ha documentado como en la mitad de los estados de la república sigue difícil conocer los montos exactos de los recursos ejercidos en este rubro. A la opacidad se suma un derroche importante de recursos públicos. A nivel federal, según nuestro último informe elaborado con artículo 19, el gasto de la administración federal en comunicación y publicidad oficial se eleva a más 7,711 millones de pesos en 2013 y 7,052 mdp en 2014.[2]

Sin reglas claras para su asignación y ejecución, la publicidad oficial se transforma en una herramienta para castigar o premiar a los medios de comunicación en función de su línea editorial: “no te pago para que me pegues”. Así, se establecen vínculos financieros opacos entre medios y gobiernos que sientan las bases de una relación en la cual los intereses económicos y políticos prevalecen sobre la pluralidad informativa y el derecho a saber. En estas condiciones, la asignación y ejercicio de la publicidad oficial favorece posibles actos de corrupción.

Desde Fundar llevamos varios años exigiendo la creación de una ley que regule la publicidad oficial, para sentar las bases de su ejercicio transparente y claro. Hace tres años, el 15 de julio del 2012, el presidente publicó la columna ‘El comienzo del cambio’ en la cual hizo público su compromiso para avanzar en materia de transparencia, de lucha contra la corrupción y de regulación del gasto en publicidad oficial. Si bien se promulgaron reformas en materia de acceso a la información y de sistema anticorrupción, el tema de la publicidad oficial se quedó en letra muerta.

La reforma electoral aprobada en enero de 2014, estableció un artículo transitorio para la regulación de la publicidad oficial, que debía cumplirse antes de abril de 2014. El Congreso mexicano debe promulgar una ley que garantice una publicidad oficial justa y transparente, con base en los principios de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Esta ley deberá contemplar como mínimo: desarrollar criterios no discriminatorios y equitativos para la asignación de la publicidad oficial; restringir el uso de la publicidad oficial a un uso informativo para el público, implementar una supervisión adecuada de la publicidad oficial; y fomentar mecanismos de promoción de la pluralidad informativa.

[1] Ver International Council on Human Rights Policy – Fundar, Centro de Análisis e Investigación, La integración de los Derechos Humanos en la Agenda de Combate a la Corrupción: Retos, Posibilidades y Oportunidades, 2011. De igual forma, recomendamos la adaptación del artículo 5° de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción; el artículo III de la Convención Interamericana Contra la Corrupción; la consulta de la ‘Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión Pública’, adoptada por la XIX Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno; y las recomendaciones de  los ‘10 Principios Generales sobre Participación Ciudadana’ elaborados por la Global Initiative for Fiscal Transparency (GIFT):  http://www.fiscaltransparency.net/resourcesfiles/files/20150802124.pdf .

[2] Precios en pesos de 2015 con base en la información del sistema COMSOC.