A mediados de 2011, Fundar, Centro de Análisis e Investigación ingresó solicitudes de información para acceder a las versiones públicas de las declaraciones patrimoniales de los 500 diputados federales de la LXI Legislatura. Ante la negativa de la Auditoría Superior de la Federación, Fundar promovió una demanda de amparo. Aunque el fallo de la Suprema Corte evidenció la resistencia para avanzar en el derecho de acceso a la información de interés público y para incidir en el combate a la corrupción, el tema no se ha cerrado, como hacen notar los autores.
Del abanico de estrategias que la sociedad ha emprendido para promover y defender sus derechos, el litigio es una herramienta de incidencia novedosa que tiene la finalidad de impulsar cambios estructurales en sede judicial. El acceso a los tribunales se ha convertido en una nueva forma de participación política que permite incidir en las políticas públicas y concientizar a la ciudadanía sobre el significado de sus derechos. Gracias a la interacción entre tribunales y sociedad civil, en las últimas décadas los jueces han asumido un papel protagónico en la protección de los derechos humanos y han comenzado a familiarizarse con problemáticas sociales que antes les resultaban ajenas.
Como organización de la sociedad civil que promueve la garantía del derecho a la información de la ciudadanía, Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C., ha hecho uso del litigio estratégico para revertir aquellas prácticas que impiden acceder a información relevante para la ciudadanía. Activar nuestros órganos jurisdiccionales nos ha permitido atestiguar el progreso de nuestros tribunales en la defensa de los derechos humanos.
Un ejemplo es la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) respecto del amparo en revisión 699/2011. En aquella ocasión Fundar promovió una demanda de amparo indirecto en contra del SAT por negar el acceso a la información relativa a la cancelación masiva de créditos fiscales en 2007. El amparo promovido por Fundar planteó la inconstitucionalidad del “secreto fiscal” contemplado en el artículo 69 del Código Fiscal de la Federación (CFF); de esta manera se argumentó que la norma impugnada era contraria al derecho a la información de la ciudadanía y al principio de máxima publicidad, pues ordenaba a todo el personal oficial que interviniera en los diversos trámites fiscales a guardar “absoluta reserva” respecto de las declaraciones y los datos suministrados por los contribuyentes o por terceros, así como los obtenidos en el ejercicio de las facultades de comprobación. Como resultado de la discusión en el pleno de la SCJN, aunque no se ordenó la apertura de la información debido a aspectos técnicos procesales, el resultado fue el avance en la interpretación del derecho de acceso a la información y el interés público que conlleva el conocimiento de las finanzas del Estado.
A diferencia de otros tipos de acciones jurídicas, el objetivo de un litigio estratégico pretende atacar las causas de un problema estructural, por lo que los efectos de un fallo, ya sea favorable o contrario a las pretensiones del quejoso, pueden tener consecuencias diversas. Por ejemplo, a pesar de que la disposición impugnada no fue declarada inconstitucional, como resultado del litigio que referimos anteriormente —que duró de 2010 al 2012— se reformó el artículo 69 del CFF, pues ahora limita el rasgo de “absoluto” al secreto fiscal, para los casos que ahora contempla la propia norma.1 En esa reforma se incluyen cinco rubros en los cuales no operará el secreto fiscal, entre los que destacan los contribuyentes cuyos créditos fiscales hayan sido cancelados o condenados a partir del 1° de enero de 2014, lo que significa que la reforma no aplica retroactivamente para el caso de contribuyentes cuyos créditos hayan sido cancelados o condonados antes de su entrada en vigor.
Sin embargo, las acciones jurídicas que hemos emprendido con el objeto de promover el derecho al acceso a la información también nos hacen constatar que hay ocasiones en que los jueces se resisten a ejercer un rol más activo en la protección de los derechos, como en el caso de la solicitud de acceso a las declaraciones patrimoniales de los servidores públicos.
El caso de la publicidad de las declaraciones patrimoniales
En México hay un grave problema de corrupción y la percepción que la ciudadanía tiene de esta situación es considerable.2 Desde un punto de vista jurídico, el combate a la corrupción ha sido limitado.3 Además de la creación de instituciones y leyes, una opción complementaria es fortalecer mecanismos de rendición de cuentas ya existentes, al incluir la participación ciudadana en el control de los asuntos públicos e impulsar un enfoque preventivo para combatir actos corruptos.
Acceder a las versiones públicas de las declaraciones patrimoniales de los funcionarios del Estado representa un caso de litigio estratégico, porque trata de hacer posible que se habilite un mecanismo ciudadano de rendición de cuentas con el objetivo principal de combatir el problema estructural de la corrupción. Con mayor apertura en los actos gubernamentales y con más transparencia se fortalece la confianza hacia la función pública; por eso es pertinente definir los alcances de la contraloría ciudadana en los asuntos de interés público.
Como antecedente del caso, en junio de 2011, en Fundar solicitamos a la Auditoría Superior de la Federación (ASF) las versiones públicas de las declaraciones patrimoniales de los diputados federales de la LXI Legislatura. La respuesta fue negativa en reiteradas ocasiones: el principal argumento que ofreció la ASF fue que la información contenida en las declaraciones patrimoniales son datos personales y por ello se deben tratar como información confidencial. Además, uno de los principales impedimentos legales para acceder a esta información es la fracción III del artículo 40 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (LFRASP), que menciona que la publicitación de la información relativa a la situación patrimonial se hará siempre y cuando se cuente con la autorización previa y específica del servidor público de que se trate. Desde nuestra perspectiva, este artículo era contrario al artículo sexto constitucional y al principio de máxima publicidad por condicionar el acceso a información que consideramos de interés público a una decisión personal.
Ante esta situación, iniciamos una demanda de amparo reclamando la inconstitucionalidad del precepto antes señalado. Dada la relevancia del tema, este caso avanzó por la estructura jurisdiccional hasta llegar a la SCJN, donde se discutió en pleno en junio de 2013.4 El proyecto ponente del ministro Cossío otorgaba la inconstitucionalidad y la entrega de la información. La discusión en la Corte fue amplia y dividida: ocho ministros se posicionaron en contra de la inconstitucionalidad y tres a favor de la misma; seis ministros votaron por no entregar la información y cinco por la entrega. Al analizar la discusión, identificamos que hay posturas que reflejan matices importantes: la deliberación resultó en el cuestionamiento sobre la clasificación de la información contenida en las declaraciones patrimoniales, el proceso para lograrlo y las excepciones a esa categorización.
Como lo establece la redacción del artículo sexto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), toda la información en posesión de cualquier autoridad es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho debe prevalecer la máxima publicidad.
El principio de máxima publicidad es un mandato de actuación para todas las autoridades según el cual, por regla general, toda la información que posean con motivo de sus funciones es de acceso ciudadano y, en caso de duda, respecto de la forma de interpretar y aplicar la norma, debería prevalecer la publicidad de la misma.
Este principio es una guía a la que deben apegarse las autoridades, es decir, constituye una obligación positiva para los sujetos obligados conducirse con la mayor transparencia y apertura. Así, la información que posean, administren y generen en el ejercicio de sus atribuciones será pública, salvo que exista una causal de reserva debidamente establecida en una ley, que ésta sea de manera temporal y además se estipulen claramente las razones de interés público para restringir su acceso. Por ello, cabe reiterar que el texto constitucional establece: a) la prueba de interés público como fundamento válido para restringir la información por ser reservada o confidencial, b) el carácter temporal de la reserva, c) la reserva de ley para establecer las causales y d) el mandato de interpretación para todos los sujetos obligados (máxima publicidad).
En este sentido, nuestro principal argumento para demandar la inconstitucionalidad de la fracción III del artículo 40 de la LFRASP consistió en que su redacción, al sujetar a la decisión del servidor público la publicidad de la información contenida en una declaración patrimonial, que puede considerarse útil socialmente, limita nuestro derecho ciudadano de acceso a la información porque cierra la puerta a la ponderación y porque tampoco quedan establecidas las razones de interés público por las cuales no se permite el acceso a esta información.
Desde la trinchera de la sociedad civil, consideramos que cierta información contenida en una versión pública de una declaración patrimonial de funcionarios al servicio del Estado es de interés público, porque ayuda a detectar de manera preventiva variaciones súbitas o no proporcionales del patrimonio y conocer los intereses de los servidores públicos y evitar así conflictos en el ejercicio de su labor.
La función pública es toda actividad temporal o permanente remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del mismo o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.5 En la legislación mexicana, un servidor público es aquella persona tipificada en el artículo 108 de CPEUM, así como aquellos que manejen o apliquen recursos públicos federales (artículo 2 de la LFRASP). Cualquiera que sea su carácter o su función, un servidor público debe conducirse con legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en el desempeño de sus funciones (artículo 113, CPEUM). En el Código de Conducta para los servidores públicos de la APF, se estipula que un funcionario público rinde cuentas al asumir plenamente ante la sociedad la responsabilidad de desempeñar sus funciones en forma adecuada y sujetarse a la evaluación de la propia sociedad. De la misma manera, se menciona en este mismo ordenamiento, el compromiso con el bien común implica que el servidor público esté consciente de que el servicio público es un patrimonio que pertenece a todos los mexicanos y que representa una misión que sólo adquiere legitimidad cuando busca satisfacer las demandas sociales y no cuando se persiguen beneficios individuales. Ante esto, cobra sentido hablar de la contraloría ciudadana de la función pública.
Sin embargo, la postura mayoritaria en la discusión en la Corte se encaminó a privilegiar la protección de datos personales (PDP) sobre el derecho de acceso a la información (DAI) aun en caso de servidores públicos. En la fracción II del artículo sexto constitucional se menciona que la información que se refiere a la vida privada y a los datos personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes. También el precepto 16 de la CPEUM estipula la autodeterminación informativa, es decir, el derecho a la protección de datos personales.
El DAI y la PDP son derechos fundamentales reguardados ambos por la CPEUM; como cualquier derecho, su goce no es absoluto; en el caso del DAI, uno de los límites a su ejercicio es la protección de datos personales; en el caso del PDP, encuentra un límite en el propio acceso a la información. Ante ello, consideramos que el punto central lo constituye la obligación positiva impuesta a las autoridades (sujetos obligados) de regir su actuación, el ejercicio de sus funciones y sus atribuciones con la máxima publicidad posible.
Otro principio de la información pública es el de máxima disponibilidad, cuya garantía cubre la mayoría de las leyes de transparencia en el país al establecer la obligación de elaborar versiones públicas,6 es decir, formatos que salvaguarden información restringida pero que permitan libre acceso al resto del documento que contenga información de interés público. En todo caso, es importante señalar que la información clasificada como reservada o incluso como confidencial puede cambiar su naturaleza siempre que haya razones fundadas de interés público.
En su participación en la discusión en pleno, el ministro Zaldívar fue claro al reiterar el test de interés público como una “especie de ponderación amplia, entre el interés público de revelar la información derivada obviamente del derecho al acceso a la información, y el interés público de proteger, de no revelar la información que derivó del derecho a la intimidad y del derecho de datos personales”.7
A la postre, es pertinente recordar que mucha de la información vertida en las declaraciones patrimoniales de los servidores públicos ya es pública; por ejemplo, en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental se establece que la remuneración mensual por puesto y los sistemas de compensaciones son obligaciones de transparencia que deben estar publicadas y actualizadas constantemente en los portales de internet; incluso en Aguascalientes y en Chihuahua se establece la publicidad de las declaraciones patrimoniales de los funcionarios estatales como obligación de transparencia; además, el pleno del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI) ha emitido criterios en relación con la publicidad exigida a ciertos datos personales de los servidores públicos; así lo corroboran los criterios pronunciados por el Comité de Acceso a la Información y de Protección de Datos Personales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Por ello, estimamos que hacer pública la declaración de la situación patrimonial de un servidor no deja desprotegidos sus datos personales, porque se trata de elaborar versiones públicas y de ese modo resguardar datos confidenciales que no sean de interés público, conforme a la propia Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental y la Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares.
Al haberse desechado por mayoría el proyecto ponente, se ordenó la elaboración de uno nuevo a cargo del ministro Franco, el cual se discutirá —presumiblemente— durante los primeros días de agosto de 2014. Como caso de litigio estratégico, la discusión no se agota en el pleno de la SCJN.
El litigio estratégico tiene por objeto ir más allá de un beneficio jurídico para la parte quejosa y pretende evidenciar y resolver problemáticas sociales estructurales y violaciones sistemáticas a los derechos humanos. Durante un litigio de estas características, el fallo no siempre es la meta, pues inclusive cuando los jueces resuelven en contra de quienes promueven un cambio social, el proceso judicial puede generar efectos transformadores al darle visibilidad a un problema público en los medios de comunicación, consolidar la organización política alrededor de una causa, evidenciar los intereses políticos que impiden el ejercicio de los derechos humanos, así como crear lazos perdurables entre organizaciones activistas, lazos que pueden sobrevivir al fallo y derivar en acciones políticas colectivas en escenarios distintos.8
En el caso concreto, el fallo de la SCJN nos permitió conocer cuáles son las perspectivas de nuestros juzgadores sobre un tema que toca fibras sensibles de la administración pública y gracias al debate público que derivó del caso contamos con más argumentos para fundamentar los motivos que favorecen la opacidad de nuestros servidores públicos, es decir, la propia resistencia de nuestros juzgadores para avanzar en el derecho de acceso a la información de interés público y para incidir en el combate a la corrupción.
Como en el caso del Código Fiscal de la Federación, cabe esperar que una de las consecuencias de este proceso de litigio estratégico sea que los legisladores tomen en cuenta las implicaciones de la discusión pública para que las nuevas leyes en materia de anticorrupción reduzcan la discrecionalidad y reconozcan la importancia de conocer información de nuestros servidores públicos que nos ayuden a evaluar su desempeño.
NOTAS
* Investigadora del área de Transparencia y Rendición de Cuentas en Fundar, Centro de Análisis e Investigación.
** Investigador del área de Estrategias Jurídicas en Fundar, Centro de Análisis e Investigación.
1 Diario Oficial de la Federación, 9 de diciembre de 2013.
2 El reporte más reciente del Índice de Percepciones de Corrupción de Transparencia Internacional ubica a México en el lugar 106, junto a Argentina, Bolivia, Gabón y Níger. Véase Transparencia Internacional, Corruption Perception Index 2013. Disponible en http://cpi.transparency.org/cpi2013/.
3 Véase la propuesta de la Red por la Rendición de Cuentas (RRC) a la reforma constitucional en materia de combate a la corrupción, en http://rendiciondecuentas.org.mx/wp-content/uploads/2014/04/propuesta-final.pdf.
4 Versiones taquigráficas: https://www.scjn.gob.mx/pleno/ver_taquigraficas/17062013POsn.pdf.
5 Ley modelo de la OEA sobre declaración de intereses, ingresos, activos y pasivos de quienes desempeñan funciones públicas, artículo segundo. Disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/ley_declaracion.htm.
6 Como referencia, ver el Índice de Acceso a la Información en México. Disponible en http://idaim.org.mx.
7 Versión taquigráfica de la discusión en pleno el 18 de junio de 2013. Disponible en https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/18062013POSN.pdf.
8 César Rodríguez Garavito y Diana Rodríguez Franco, Cortes y cambio social. Cómo la Corte Constitucional transformó el desplazamiento forzado en Colombia, Colombia, Col. De Justicia, 2010.
http://elmundodelabogado.com/2014/declaraciones-patrimoniales-y-combate-a-la-corrupcion/
