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La Reforma Energética en México: retrocesos en la gobernanza democrática de los recursos naturales

En agosto de 2014 concluyó el proceso de reforma al sector energético iniciado un año antes con la presentación por parte del Ejecutivo Federal de una iniciativa de modificación a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que fue aprobada por el Congreso en diciembre de 2013. La guinda del pastel fue puesta el 11 de agosto pasado, cuando el Poder Legislativo finalmente aprobó la creación de nueve leyes secundarias y cambios a otras doce.

En materia de hidrocarburos, los cambios realizados a los artículos 25, 27 y 28 constitucionales implicaron la eliminación de la exclusividad que tenía Estado en la exploración, producción y refinación de estos recursos desde 1938, cuando se expropió la industria petrolera y se creó Petróleos Mexicanos (Pemex). Aunque la propiedad del petróleo y gas sigue siendo, al menos en teoría, de la Nación, a partir de 2013 los actores privados pueden recibir contratos para su explotación, así como permisos para actividades relacionadas con su refinación y la petroquímica

Foto de Mattew Rutledge, disponible de Creative Common

De esta manera, Pemex entrará a competir con empresas petroleras en la obtención de los contratos, para lo que se convertirá en una empresa productiva del Estado, dejando de esta manera de pertenecer a la Administración Pública Federal y pasando a tener regímenes de funcionamiento especiales. En una primera etapa de transición, la empresa pública recibirá una serie de asignaciones en zonas donde ya ha estado realizando actividades de exploración y producción, las cuales irán migrando de manera progresiva al régimen de contratos.

Como se señaló, estos y otros cambios introducidos por la reforma fueron regulados en una serie de leyes secundarias. En este sentido, se crearon la Ley de Hidrocarburos, la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos, la Ley del Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo, la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética, la Ley de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos y la Ley de Petróleos Mexicanos. Diversas son las disposiciones incluidas en este nuevo marco legal que suponen importantes cambios a la política pública petrolera que venía operando hasta entonces.

Desde el punto de vista de Fundar, Centro de Análisis e Investigación, así como de otras organizaciones de la sociedad civil mexicana, las leyes aprobadas por el Congreso suponen una serie de retrocesos en materia de gobernanza del sector, lo que pone en riesgo la transparencia, el acceso a la información, la participación ciudadana, la rendición de cuentas y la garantía de los derechos humanos. No hay que olvidar que dichos retrocesos se dan en un contexto en el que el gobierno está dando señales sobre su compromiso con una gestión pública abierta y participativa de las industrias extractivas. Tal es el caso de su participación en la Alianza para el Gobierno Abierto (AGA) y su interés en la Iniciativa para la Transparencia en las Industrias Extractivas (EITI). A continuación se presentan una serie de disposiciones incluidas en las leyes secundarias de la Reforma, que a todas luces van en sentido contrario al espíritu de estas iniciativas:

La Ley de Hidrocarburos establece que la industria petrolera es de utilidad pública y la exploración y producción de hidrocarburos de interés social y orden público, lo que implica que se dará a las empresas privadas prioridad para el acceso al territorio, no importa quién y qué actividades se estén desarrollando en el mismo. Así, las empresas negociarán de manera directa con los propietarios la contraprestación que les pagarán por la renta o compra de sus terrenos. En caso de que no lleguen a un acuerdo, la empresa podrá recurrir al Poder Judicial o al Ejecutivo para que decreten la servidumbre legal de los terrenos, lo que supone obligar a los propietarios a que los renten. Asimismo, la Ley obliga a los estados y municipios a acelerar y garantizar la entrega de los permisos dentro de su competencia para el desarrollo de actividad petrolera.De esta manera, se viola no sólo el derecho a la propiedad, si no toda otra serie de derechos relacionados con el territorio como es el derecho al agua, a la alimentación, al ocio, a la vivienda y a un medio ambiente sanos, entre otros. Especialmente preocupante es el caso de los proyectos de explotación de hidrocarburos a través de la técnica de la fracturación hidráulica, ya que los pozos perforados mediante esta técnica declinan rápidamente (entre 29 y 52% anual) y son abandonados a los tres o cinco años, siendo los propietarios quienes reciben de regreso predios contaminados e inservibles.

La reforma supone un retroceso en la política ambiental, dado que resta autonomía a la autoridad ambiental en materia de hidrocarburos. Esto se debe a que se crea la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del sector hidrocarburos (ANSIPA), que será un órgano perteneciente a la Secretaría de Medio Ambiente (Semarnat) cuyo titular será designado y removido directamente por el Presidente. Esta agencia se encargará de emitir la regulación, otorgar todos los permisos en materia ambiental, investigar y, en su caso, sancionar los delitos contra el medio ambiente, concentrando atribuciones que antes recaían en diferentes órganos de la Semarnat. De esta manera, las empresas petroleras podrán agilizar los trámites ambientales, ya que sólo tendrán que dirigirse a una Agencia que tendrá un marcado carácter político, lo que pone en peligro su efectividad para proteger el medio ambiente ante este tipo de actividad.

Un punto que en principio podría ser positivo y que responde a las demandas de la sociedad civil, es el establecimiento de medidas para que se realicen estudios y evaluaciones de impacto social. En el primer caso, los estudios estarán a cargo de la Secretaría de Energía (Sener) y la Secretaría de Gobernación (Segob). Sin embargo, no se establecen medidas para la participación de las comunidades afectadas, ni para la difusión de los resultados con éstas, cuando sí se dice expresamente que la información deberá ser compartida con las empresas. Estas disposiciones suponen claros obstáculos para el ejercicio del derecho a la información y a la participación.

Fuente de Petróleos Mexicanos, foto de Edgar Hermosillo Santana, disponible de Creative Commins License

Por otro lado, las evaluaciones de impacto social serán realizadas por las empresas, lo que supone un claro conflicto de interés, dado que serán los mismos promoventes de los proyectos quienes determinarán cómo estos impactarán socialmente (de nuevo, sin determinar mecanismos de participación de las y los afectados). Esta evaluación será revisada y aprobada por la Sener y deberá tenerse en cuenta para la autorización en materia ambiental de la ANSIPA. Es importante señalar que, actualmente, las evaluaciones de impacto ambiental son hechas también por las propias empresas, lo que supone una gran problemática ya que rara vez hacen una evaluación adecuada y completa de los impactos.

En lo referente a la garantía de los derechos de los pueblos indígenas, es remarcable que la Ley de Hidrocarburos establezca la obligación de la Sener de llevar a cabo procesos de consulta en aquellos casos en que los proyectos petroleros afecten a pueblos y comunidades indígenas; así como obtener su consentimiento previo, libre e informado en aquellos casos determinados por los estándares internacionales en la materia. Sin duda, la inclusión de esta medida será de utilidad para que los mismos pueblos puedan exigir sus derechos. Sin embargo, por el momento, el espíritu de esta disposición no está siendo respetada, puesto que las leyes fueron aprobadas sin proceso de consulta, cuando el Convenio 169 de la OIT establece que la legislación que puede afectar a los pueblos debe ser consultada con ellos. Por otro lado, la Sener ya ha entregado una serie de asignaciones a Pemex y establecido áreas contractuales sin ningún tipo de consulta a los pueblos indígenas potencialmente afectados.

En cuanto a la política fiscal, vemos con preocupación el hecho de que a partir de la Reforma y como lo establece la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos, será la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) quien defina en cada contrato el porcentaje de la producción (contraprestación) que las empresas recibirán como pago por la explotación de los hidrocarburos. Aunque la Ley establece una serie de regalías con porcentajes fijos, queda a discreción de la SHCP incluirlas o no, de modo que no existe a priori ningún criterio que determine los montos a negociar. Esto supone obstáculos al acceso a información de vital importancia por su impacto en las finanzas públicas del país, ya que la actividad petrolera supone 35% de los ingresos presupuestarios. Además, atenta contra las atribuciones del Congreso a la hora de la definición de los ingresos del sector público. Por último, supone un amplio espacio de discrecionalidad y opacidad, lo que deja la puerta abierta a potenciales casos de corrupción y manejo político de los recursos públicos.

Por último, la Reforma incluyó la creación de la Ley del Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo, el cual será manejado a través de un fideicomiso, figura que ha sido utilizada en México para hacer un uso opaco y discrecional de los recursos público. Esto se debe a un uso inadecuado de la autoridad fiscal del secreto fiduciario que protege los fideicomisos privados, pero que no debería aplicar a aquellos de naturaleza pública. Aquí, lo preocupante es será a través de esta figura que se maneje este fondo, que será el encargado de gestionar todos los ingresos procedentes de la venta de los hidrocarburos y de realizar los pagos a las empresas, al sector público presupuestario, a diferentes fondos de ahorro y a la inversión a largo plazo. El uso de esta figura pone en riesgo el manejo democrático de los recursos petroleros.

Ante este panorama, se abren grandes retos en materia de gobernanza del sector petrolero mexicano. Sin duda, iniciativas como la AGA y la EITI pueden ser plataformas interesantes para enfrentar algunos de estos retos, mientras que otros requerirán de acciones legales que permitan ir ponderando el desarrollo de la industria petrolera a la luz del marco de derechos humanos de México. En todos, la participación activa y coordinada de la sociedad jugará un rol central que debe ser potenciado a través de mejores mecanismos de información y concienciación. Sin duda, En México se avecinan años de intenso trabajo para la sociedad civil, las comunidades locales, la academia y todos aquellos actores que tengan interés en la gobernanza democrática de los recursos petroleros y en que el desarrollo energético de los países no se haga a costa de los derechos humanos de sus poblaciones y de la conservación del medio ambiente.

Aroa de la Fuente