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La propuesta de leyes secundarias del Ejecutivo en materia energética supone graves retrocesos en la gobernanza del sector hidrocarburos

En Fundar, Centro de Análisis e Investigación hemos realizado un análisis del paquete de leyes en materia de hidrocarburos presentado por el Ejecutivo que están siendo discutidas en el Congreso de la Unión. Los principales hallazgos de ese análisis revelan que, de ser aprobadas por las y los legisladores, las leyes supondrían serios retrocesos para la transparencia, el acceso a la información y la rendición de cuentas del sector hidrocarburos.

Esto ocurre mientras el gobierno está dando señales en diferentes espacios, principalmente a nivel internacional, sobre su compromiso con estándares y prácticas internacionales que justamente tienen el objetivo contrario, es decir, fortalecer la gobernanza de la industria extractiva, como la petrolera.  Este es el caso de su interés en la Iniciativa para la Transparencia de las Industrias Extractivas (EITI)[1] y de los diferentes compromisos que ha adquirido en el marco de los planes de acción de la Alianza para el Gobierno Abierto (AGA).[2]

Es por todas estas razones que exhortamos a las y los legisladores a mostrar su compromiso con el interés público del país y a no aprobar las leyes sin atender, al menos, los vacíos que se exponen a continuación. Igualmente hacemos énfasis en la necesidad de abrir al debate y la participación pública la discusión de estas leyes, dado el carácter estratégico que el sector hidrocarburos tiene para el país y su población.

Uso y ocupación superficial del territorio

El Artículo 91 de la Ley de Hidrocarburos establece que esta industria es de utilidad pública  e incluso que la exploración y extracción de estos recursos es de interés social y orden público. Este hecho tiene varias implicaciones:

1) El Estado dará prioridad a esta actividad sobre cualquier otra que se realice en los territorios por lo que podrá obligar a los propietarios (incluidos ejidos y comunidades) a:

a) ceder sus tierras bajo la figura de “servidumbre legal”[3] que podrá ser decretada por vía judicial (Art. 99) o administrativa (Art. 101). La contraprestación por esta servidumbre, que en un primer momento será negociada entre las empresas y los propietarios, “deberá ser proporcional a las necesidades del Asignatario o Contratista conforme a las actividades que requiera realizar al amparo de la Asignación o Contrato y los usos que se pretendan dar al efecto” (Art. 96).

b) o, en su caso, podrá expropiarles sus tierras en favor de las empresas que realicen actividad petrolero o gasífera (Art.91).

2) Los gobiernos estatales y municipales quedarán obligados a contribuir al desarrollo de exploración, extracción, transporte y almacenamiento de hidrocarburos, y a agilizar y garantizar el otorgamiento de permisos y autorizaciones en el ámbito de su competencia (Art. 91).

De esta manera, la aprobación de la Ley de Hidrocarburos tal cual fue presentada por el Ejecutivo supondría priorizar la actividad petrolera y gasífera por encima de cualquier otro uso del territorio o actividad económica, social o cultural, lo que pondría en riesgo los derechos humanos de la población, dejaría en clara desventaja a los propietarios de las tierras en las negociaciones con las empresas petroleras y pondría en riesgo la preservación del medio ambiente.

Contrataciones y régimen fiscal

La Ley de Hidrocarburos establece que las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos se llevarán a cabo a través de:

a) Asignaciones: serán entregadas por la Secretaría de Energía (Sener) a las empresas productivas del Estado (Art. 6).

b) Contratos: serán entregados por la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) a empresas privadas y a las empresas productivas del Estado (Art. 11). Por su parte, Petróleos Mexicanos podrá suscribir contratos de servicio para apoyarse en sus actividades (Art. 9).

Mientras que el régimen fiscal de las Asignaciones queda fijado en la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos y coincide con el régimen existente hasta este momento establecido en la Ley Federal de Derechos, el de las contrataciones será definido por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) en cada contrato (Art. 26) en su mayor parte, como es el caso de la contraprestación.[4] Esto es sumamente preocupante, dado que los ingresos petroleros serán determinados por esta dependencia, reduciendo así las atribuciones del Legislativo en la materia. Además, esta toma de decisiones quedará en manos de una única dependencia y sus habilidades de negociación con las empresas, de manera que también supone mayores espacios de discrecionalidad y menores controles, lo que puede traducirse en malas decisiones para el interés público o, incluso, en actos de corrupción.

Aunque sí existen algunos pagos determinados por ley en las contrataciones, como es el caso de las regalías y de las cuotas por exploración, es preocupante que la Ley señale en el artículo 26 que la SHCP “podrá optar por incluir en cualquier Contrato cualquiera de las Contraprestaciones señaladas en esta Ley o una combinación de las mismas”. De modo que otorga a esta Secretaría el poder de eliminar pagos cuyo monto está establecido en la Ley y que, dado que se derivan del hecho de que los hidrocarburos son propiedad de la Nación, determinarán la medida en que la población mexicana se beneficiará de la explotación de sus recursos naturales.

Asimismo, es preocupante que en el caso de la explotación del gas natural no asociado o gas seco, se excluya el pago de regalías cuando su precio se encuentre por debajo de los 5 dólares el millón de BTU (Art. 24). Más cuando esta ha sido la tendencia de los últimos años, en que el precio se ha mantenido por debajo de los 5 USD. Esto es aún más grave si tenemos en cuenta que la mayor parte de los hidrocarburos de lutitas que supuestamente existen en el país son de este tipo de gas. Ello supondría que el Estado subsidiaría los proyectos que utilizan la fracturación hidráulica, técnica altamente dañina y contaminante a través de la que se explotan este tipo de yacimientos.

Por otro lado, la Ley de Petróleos Mexicanos establece que en el caso de las contrataciones de servicios, el proceso sólo tendrá carácter administrativo hasta llegar al fallo de la licitación. Es decir, una vez adjudicado el contrato “todos los actos o aspectos que deriven del contrato serán de naturaleza privada y se regirán por la legislación mercantil o común aplicable” (art. 79). Ello supondrá que estos documentos dejarán de ser de carácter público, como lo han sido hasta ahora. Ello cuando son fundamentales para conocer la gestión tanto del dinero público asignado a estos contratos y la manera en que se explotarán los hidrocarburos, que son recursos que pertenecen a la Nación. Sin duda, esto es un retroceso en el derecho de acceso a la información pública (DAI) contenido en el artículo 6° de la Constitución mexicana.

Por último, es de remarcar que aunque la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos señala que la contribución de los contratos al erario público se determine en cada contrato, no establece que estos contratos deban estar disponibles públicamente para su consulta y control. Igualmente, no establece medidas para que el Poder Legislativo pueda participar en la toma de decisiones sobre los términos fiscales de los contratos, lo que claramente mina su participación en la determinación de los ingresos públicos.

Gestión de los ingresos petroleros

La Ley del Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo establece que dicho fondo se administrará bajo la figura del fideicomiso y será administrado por el Banco de México como Fiduciaria, las aportaciones las hará la Secretaría de Hacienda en carácter de fideicomitente (Art. 5) y el Comité Técnico del fondo, conformado por 7 miembros, será el órgano en cuyo seno se tomen decisiones (Art. 6). El fin del mismo es recibir, administrar y distribuir los ingresos derivados de las asignaciones y contratos de Pemex (Art. 1).

Dada la importancia que un fondo de estas características tendrá para la gestión de los recursos procedentes de los ingresos petroleros, se esperaría que se estableciesen los más altos estándares de transparencia, acceso a la información y rendición de cuentas en su operación. Sin embargo, ocurre todo lo contrario, debido a la existencia de diferentes elementos:

a) Al fondo no le aplicarán las disposiciones que regulan el resto de fideicomisos públicos, si no que se sujetará a lo dispuesto en la Ley del Fondo (Art. 3), la cual supone mayores obstáculos para la transparencia y la rendición de cuentas.

b) En la iniciativa se considera la elaboración de informes trimestrales, sin embargo no se señala ante qué instancia o autoridad se tendrán que presentar dichos informes. En este sentido, deberían ser presentados ante el Congreso de la Unión a fin de que haya un mecanismo de contrapeso y de rendición de cuentas eficiente (Art. 19).

c) Se establece que las actas del Comité podrán ser reservadas parcial o totalmente según las políticas que al respecto determine el propio Comité (Art. 20). Aunque la Ley señala que estas medidas deberán estar en función de las leyes de transparencia y acceso a la información aplicables, el sólo hecho de que se permita la reserva total de las actas ya es violatorio de esta legislación. Esto se debe a que la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (LFTAIPG) establece en su artículo 43 que, a priori, se podrán entregar documentos públicos, siempre y cuando se eliminen las partes que contengan información reservada o confidencial.

d) Además, se establecen criterios muy amplios para poder reservar la información (Art. 21), lo que le da al Comité una gran discrecionalidad para determinar si la información sobre la gestión de los ingresos petroleros será o no pública. Por ejemplo, dicho artículo estipula que se podrá reservar la información cuando pueda llevar al Fondo a una situación de desventaja o cuando un tercero la entregue al Comité como confidencial o reservada.

d) La iniciativa señala supuestos amplísimos de exclusión de responsabilidades por parte de los miembros del Comité del fondo mexicano del petróleo, lo cual resulta una omisión grave ya que dicho Comité tendrá en sus manos el manejo de los recursos que ingresan a Pemex (Art. 23). En este caso, la iniciativa podría señalar que, de darse el caso, las autoridades y tribunales al emitir sus resoluciones o sentencias deban considerar las circunstancias del Comité al momento de tomar decisiones, pero no otorgarles impunidad por decreto.

Por último, la Ley prevé que el Fondo asegure que los ingresos petroleros se mantengan en 4.7 por ciento del PIB, cuando actualmente estos ingresos suponen 7.4 por ciento.[5] Aquí cabe preguntarse cómo, de llegar el caso de que los ingresos disminuyan en tal medida, el Estado va a mantener el gasto público. Además, esta reducción abre la puerta para que en los contratos se establezcan ventajas fiscales a las empresas, frente a las obligaciones que en la materia tiene actualmente Pemex y que han ayudado a financiar el presupuesto público durante las últimas décadas.

Política socioambiental

El paquete legislativo incluye la Ley de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del sector hidrocarburos por la que se crea esta Agencia como órgano desconcentrado de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (Semarnat) encargado de regular y supervisar la seguridad industrial, seguridad operativa y protección al ambiente en dicho sector. De esta manera, se crearía un nuevo órgano en materia ambiental que asumirá funciones que actualmente recaen en la Semarnat y la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (PROFEPA) en el caso de la explotación petrolera y gasífera.

Esta medida supondría el debilitamiento y fragmentación de la política ambiental sin atender las deficiencias que la aquejan. Por un lado, no supondría darle mayor autonomía a la autoridad ambiental, ya que la Agencia no sería un órgano autónomo al depender de la Semarnat y al ser el Presidente de la República quien designe a su titular (Arts. 1 y 27). Por otro lado, supondría concentrar en una sola instancia la regulación ambiental y la autorización de los permisos en la materia, por un lado, y los procesos de investigación, inspección y sanción, por el otro (Art. 5). Ello pondría en riesgo la objetividad de la Agencia en la toma de decisiones para la protección del medio ambiente, al ser juez y parte en los diferentes procesos.

Además, esto se daría en un contexto en el que se mantendría un Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (PEIA) débil, que ya presenta serias deficiencias para asegurar la protección del medio ambiente y la población frente a los proyectos de desarrollo, sin que la Ley incluya medidas para su fortalecimiento.

Por otro lado, el Artículo 112 de la Ley de Hidrocarburos señala que la Secretaría de Gobernación y la Secretaría de Energía serán las encargadas de realizar estudios de impacto social previos a la entrega de asignaciones y contrataciones para la explotación de hidrocarburos. Es preocupante que las mismas autoridades encargadas de promover la actividad petrolera y gasífera sean quienes tengan en su mano determinar si ésta generará daños a la población. Esto representa riegos en el sentido de que se puede supeditar el bienestar social a la actividad económica.

Aunque el artículo 113 de esta misma Ley establece que la Sener deberá llevar a cabo procesos de consulta para tomar en cuenta los intereses y derechos de los pueblos y comunidades indígenas, no señala que se deberá obtener su consentimiento libre, previo e informado. Esto deja abierta la puerta a procedimientos de consulta que no vayan más allá de un mero proceso de información y que, por lo tanto, no permitan la participación real de los pueblos indígenas en la toma de decisiones sobre su tierra, territorio y recursos naturales, como lo establecen los más altos estándares internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas.

Por último, la Ley del Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo no prevé que este Fondo destine recursos para combatir los impactos sociales y ambientales negativos de la actividad petrolera. Por su lado, la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos no establece requerimientos para que las empresas petroleras privadas hagan aportaciones a dicho Fondo con la finalidad de contar con recursos contingentes frente al daño o deterioro que sus actividades causen a la población y medio ambiente.

Gestión de Petróleos Mexicanos

La nueva Ley de Petróleos Mexicanos estipula que Pemex se convierta en una empresa productiva del Estado que tendrá el objeto las actividades de exploración y extracción de petróleo y carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos, así como su recolección, venta y comercialización, entre otras actividades (Art. 5). Para ello, dota a Pemex de una nueva estructura institucional y establece una serie de regímenes especiales que colocan a la empresa al margen de las disposiciones que aplican a la administración pública. El análisis de esta Ley permite observar una serie de disposiciones que podrían poner en peligro el buen funcionamiento de la empresa.

En primer lugar, la Ley establece que Pemex será administrada por un Director General y un Consejo de Administración (art. 12). Aunque incluye ciertas medidas para asegurar la independencia de las decisiones del Consejo a través de la inclusión de cinco consejeros profesionales, estos serán designados por el Ejecutivo Federal sin participación del Legislativo (art. 14). Así, será el Presidente de la República quien los nombre sin la necesidad de aprobación por el Senado, como ocurre actualmente.

Al igual que en el caso del Fondo, la Ley establece que el Consejo podrá decidir sobre la reserva de la totalidad de las actas de sus reuniones (art. 28). Como se señaló, esto sería contrario a lo establecido por el artículo 43 de la LFTAIPG.

Se crea un régimen especial de responsabilidades, por el cual las atribuciones que antes estaban en mano de la Secretaría de la Función Pública (SFP) y sus Órganos Internos de Control (OIC), pasan a las manos de un sistema de control interno de la propia empresa (art. 55). De esta manera, la Unidad de Responsabilidades de Pemex tendrá a su cargo la atención de quejas y denuncias y la investigación, así como los procedimientos de responsabilidad administrativa y sanción (art. 84). Además, dicha Unidad podrá abstenerse de iniciar procedimientos de sanción bajo unos criterios tan generales (art. 87) que le dejan un amplio margen de discrecionalidad a la hora de decidirlo. Esto, sin duda, supone un retroceso en el esquema de rendición de cuentas, pues reduce el control externo de la empresa, necesario para evitar que haya conflictos de interés en las tomas de decisiones sobre las irregularidades encontradas.

[consulta aquí el boletín de prensa]


[1] eiti.org/
[2] http://aga.org.mx/SitePages/Principal.aspx
[3] “La servidumbre legal de hidrocarburos comprenderá el derecho de tránsito de personas; el de transporte, conducción y almacenamiento de materiales para la construcción, vehículos, maquinaria y bienes de todo tipo; el de construcción, instalación o mantenimiento de la infraestructura o realización de obras y trabajos necesarios para el adecuado desarrollo y vigilancia de las actividades amparadas por virtud de un Contrato o Asignación. así como todos aquéllos que sean necesarios para tal fin” (Art. 102).
[4] Los pagos de los diferentes contratos pueden consultarse en la Ley: Licencias (Arts. 6-13); Utilidad Compartida y Producción Compartida (Arts. 14-20) y Contratos de Servicio (Arts. 21-22).
[5] SHCP (2014). Cuenta de la Hacienda Pública Federal 2013. Disponible en http://www.apartados.hacienda.gob.mx/contabilidad/documentos/informe_cuenta/2013/doc/t1/RGE.310.05.03.vd.pdf